《清华法学》2017年第5期要目 | 法宝期刊
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《清华法学》2017年第5期要目
【专题：阶层犯罪论的司法前景】
【专题絮语】阶层犯罪论的司法前景
作者：劳东燕（清华大学法学院教授）
1.刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察
作者：陈兴良（北京大学法学院兴发岩梅讲席教授）
内容提要： 三阶层是指以阶层为特征的犯罪论体系，它与耦合式的四要件的犯罪论体系之间存在重大差别。因此，我们可以把三阶层称为刑法阶层理论。刑法阶层理论对于犯罪成立要件之间设立了逻辑上的位阶关系，由此而使犯罪成立要件形成一个具有内在逻辑关系的体系。这种阶层性主要表现为以事实与价值为基础的形式与实质之间的位阶关系和以客观与主观为基础的不法与责任之间的位阶关系。只有坚持刑法阶层理论，才能正确地解决司法实践中的疑难案件。
关键词：阶层；三阶层；四要件；犯罪论体系
2.阶层论的司法运用
作者：张明楷（清华大学法学院教授）
内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。
关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用
3.体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势
作者：车浩（北京大学法学院副教授）
内容提要：与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点。四要件理论尚停留在要素集合的阶段，阶层理论则形成了位阶体系，后者是前者的进阶与升级。体系化的阶层理论的实践优势表现在：为司法人员提供路标指引和检验清单；保障法律适用的正义性和安定性；限制司法恣意、使案件审查透明化；评价指引公民行为、呼吁对法的忠诚。当代阶层理论与传统的阶层理论相比，表现出从存在论向着功能主义（目的理性）转变的倾向。阶层理论的自我进阶，有助于保持体系化优点的同时并克服其弊端。以故意重心的变动、被害人教义学视角下的正当防卫，以及偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例，可以分别说明构成要件、违法性与责任三阶层的功能化及其实践意义。
关键词：体系化；功能主义；阶层犯罪理论；四要件理论；实践优势
4.违法意义上犯罪概念的实践展开
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）
内容提要：刑法上的犯罪概念可以从违法和违法有责两个层面予以理解。其中，把握“违法意义上的犯罪”概念十分重要。传统理论认为犯罪概念具有单一性，禁锢了实践中对具体案件的处理；但实践中也有不少判决突破了传统理论的束缚，在“违法意义上的犯罪”方面迈出了重要步伐。在参与人欠缺刑事责任能力时，传统理论不区分间接正犯与教唆犯而一概认定为前者，存在疑问；而否定间接正犯的主张，亦不足取。理论与实践的良性互动，有利于判决书的说理，有利于同案同判，而在理论与实务的博弈之中，“违法意义上的犯罪概念”应该成为底线共识，至于阶层体系的具体样态，则是后续问题。
关键词： 违法意义上的犯罪；违法有责意义上的犯罪；犯罪的人；刑事责任年龄
5.阶层犯罪论及其实践展开
作者：周光权（清华大学法学院教授）
内容提要：如果单纯看结局，三阶层犯罪论和犯罪构成四要件说对大量案件的处理都是相同的。但是，对某些疑难案件的定性，按照四要件说得出不当结论的可能性增大，且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题，在方法论上存在不足，因此实务上必须采用阶层论。三阶层和二阶层的差别仅仅在假想防卫、假想避险的处理上具有教义学意义，对实践的影响基本可以忽略不计。但是，采用三阶层论在我国当下具有刑事政策上的意义，有助于贯彻罪刑法定原则。实务上将三阶层论作为分析工具，并不意味着必须使用其术语，只要在处理案件时先审查犯罪客观要件等违法要件，再判断责任要件；先对犯罪的一般条件进行分析，再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由，确保一般判断、事实判断、违法判断在前，例外判断、规范判断、责任判断在后，就是坚持了阶层论。阶层论不仅科学合理，而且简便易学，实务上没有理由排斥阶层犯罪论。
关键词：三阶层论；四要件说；违法；责任；司法
6.博丹与普遍法的“国家”转向
作者：孔元（清华大学人文与社会科学高等研究所博士后）
内容提要：本文以博丹的早期着作为中心，追踪欧洲近代早期罗马法研究传统的一次革命，它体现为一个以《民法大全》所象征的罗马和帝国大一统为中心的普遍法传统，向以主权国家为中心的普遍法研究传统的转变。《民法大全》的“成文理性”地位、它作为帝国法权的象征、以及罗马法学者围绕《民法大全》研究所结成的跨国界的法律人共同体意识共同维系着《民法大全》作为普遍法的地位。但这种普遍法地位最终随着人文主义方法的引入而遇到挑战，文字学的求真意识和“回到源头”的立场，瓦解了罗马法历史连续性的神话，由此引入的历史意识最终导向一种区别于罗马的民族意志，它在意大利体现为古典主义的共和立场，而在法国则体现为封建法研究的滥觞。通过对于两个学派研究方法和问题意识的扬弃，博丹试图建构一个兼具理性意识和历史经验的新普遍法体系，它通过逻辑分类保证科学性，通过万民法的填充保证普遍性。这样做的后果就是将帝国传统下的普遍法研究转化为一个以寻找法律内在精神和理性为要旨的法律科学，由于国家在这种法律科学中的中心地位，这种法理学最终又落实为一种公法科学和政治科学。
关键词：博丹；普遍法；注释法学；评注法学；人文主义法学
7.机关法人制度解释论屈
作者：茂辉（ 湖南大学法学院教授）
内容提要：《民法总则》对机关法人的规定延续了《民法通则》的规则且更加完备。机关法人的独立经费应纳入国家或地方预算，只有同时具备独立的预算经费和为履行职能需要进行民事活动者，才能成为机关法人。没有对外民事活动职能的国家机关内设机构，从立法目的上不能成为机关法人。中国共产党各级组织和民主党派各级组织符合法定条件者，应属于机关法人。机关法人从事的民事活动包括代表国家成为经营性国有资产的出资人、对其直接支配的不动产和动产的依法处分、在合乎财政制度下的购买及修造、代表国家承担赔偿责任及国有不动产的管理者侵权责任、特定情形下的保证人、雇用正式编制之外的员工而与被聘用者签订劳动合同或雇佣合同以及“司法形式的公行政”等七类。须遵循公法法理同时不违背民法法理，创新机关法人的治理结构、破产能力等方面的理论与制度。
关键词：机关法人；预算经费；行政职能；民事活动
8.混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善
作者：高圣平（ 中国人民大学法学院教授）
内容提要：同一债权既有人的担保又有物的担保的，在担保权可得行使时，债权人应当按照约定实现债权。这里的“约定”，应是当事人之间关于人的担保和物的担保之间责任顺序、责任分担范围的约定，而非实现担保物权的约定。在解释论之下，我国实定法并不承认保证人与物上保证人之间的求偿关系，在债务人提供物的担保的情形，当事人如无上述约定，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权，债权人放弃该物的担保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但当事人如有上述约定，债权人应当按照该约定实现债权，债权人放弃该物的担保的，对其他担保人承担担保责任不发生影响。第三人提供物的担保的，当事人如无上述约定，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，债权人放弃物上保证人提供的物的担保，对保证人承担保证责任不发生影响。立法上应承认保证人与物上保证人之间的内部求偿权，如无相反约定，债权人放弃物上保证人的物的担保，保证人在物上保证人应分担份额的范围内免除担保责任。
关键词：人的担保；物的担保；保证人的求偿权；担保物权的放弃
9.论我国垄断协议规制的双层平衡模式
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院讲师）
内容提要：《反垄断法》第13、14条禁止横向和纵向垄断协议，第15条豁免满足一定条件的该等协议。垄断协议定义中的“排除、限制竞争”要件设置了经济分析进入法律分析的“端口”。但执法机关坚持认为前述两条对垄断协议采取本身违法态度，不容许其他解释。不少学者虽认为应该对某些垄断协议采用合理原则，但以豁免条款项下的平衡否定在垄断协议认定阶段进行平衡分析，关闭对接经济分析的“端口”，导致《反垄断法》出现众多“解释困境”。采用双层平衡模式可使这些难题迎刃而解：允许在垄断协议认定阶段考察竞争效果间的平衡，视情况采用本身违法或合理原则；把豁免的性质界定为公共政策抗辩，在豁免阶段以比例原则考察竞争与其他公共政策之间的平衡。
关键词：反垄断法；垄断协议；豁免；合理原则；本身违法原则
10.论警察禁闭制度
作者：金晓伟（中国人民公安大学法学院博士研究生）
内容提要：《人民警察法》第48条第3款中关于在必要时对违反纪律的警察采取禁闭措施的规定是我国法律的特殊制度安排，系警察组织管理下游——法律责任中的重要内容。尽管如此，以往围绕警察禁闭制度所做的专门性研究极其有限，这很大程度源于“禁闭”处在“法律责任”的章节之下过于微观，且缺少域外制度的参考。然而，警察个体的人身自由因禁闭措施而遭受限制，倘若在法律上无法澄清“违反纪律”、“必要时”等概念，势必引发制度本身的合法性危机。回顾六十年来“禁闭”规范的变迁，虽然具体化的尝试从未停止，但诸多规定不够明确，进而导致“禁闭”实践的混乱。因此，我国警察禁闭制度亟待系统性研究，在“禁闭”的历史中考察其根源，把握其理论张力，厘清违反纪律、禁闭措施与法律责任之间的微妙关系，进而设计包括禁闭措施的适用条件、决定主体和程序、实施机关、期限以及救济方式在内的一系列制度细节，实现制度实施的法制化与实践运作的规范化，最终在（行政）法学理论上形塑中国话语。
关键词：警察；禁闭；行政措施；法律责任；纪律